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中国企业“出海”需要注意出口管制风险

来源: 中国投资参考 发布时间:2019-08-17 6:00:00 AM 分享至:

引语

旷日持久的中美贸易谈判使得包括“出口管制”、“OFAC”等专业词汇频频出现在我们的眼前。作为贸易摩擦的两只大棒,出口管制和关税扮演着重要的角色。出口管制虽然是一把双刃剑,但也是国与国之间制衡的一个重要的手段。

随着中国“一带一路”倡议的深入,中国企业走出去的规模和数量也逐年增加,但与此同时中国企业因为合规问题而受到的处罚也呈现上升的趋势。最近,中国的出口管制法案完成了意见征询的的过程,计划在今年报送人大审议,同时中国政府在5月底也正式表态将建立不可靠实体清单制度。

本文将简要介绍什么是“出口管制”、中国企业面临的美国出口管制的风险、以及中国企业应如何应对。

什么是“出口管制”

出口管制,一般指国家为了达到某种目的,对某些商品出口实行管制、限制或者禁止。商品的种类主要包括了紧缺资源、历史文物、军民两用商品、战略物资以及先进技术等等。现在全球主要的出口管制制度主要是从“国家安全”和“防务”的目的出发,或是试图在科技或经济层面的国际竞争中保持领先的地位的一种手段,这其中尤以美国的出口管制制度最为复杂繁琐。

资料补充

美国涉及出口管制的机构

美国国务院国际安全与核扩撒管理局(BISN)主要是负责军用品的出口管理,一般企业很少涉及,所以本文不在这里展开讨论。

美国财政部海外资产管理办公室(OFAC)主要针对国家或者涉及到经济传输的上游犯罪的限制监管,也不在此重点论述。

真正需要有海外业务扩张需求的中国企业和个人关注及遵守的,是美国商务部工业安全局(BIS)的出口管理条例,即本文讨论的重点。

BIS主要针对商业进行出口管制,其制定的《出口管理条例》(EAR, Export Administration Regulation)是美国出口管制的主要法律依据,也就是我们所熟知的实体名单(Entity List)的法律支持。

BIS发布的的出口管制的名单分为三类。

第一类:Denied Persons List,这个名单中的个人和实体是完全禁止被出口;

第二类:Entity List,根据EAR的规定,如果需要和这个名单上的实体进行交易需要申请特定许可证;

第三类:Unverified List,如果外国个人与实体参与出口、再出口、或在其本国国内转让受EAR出口管制的物品,且出于某种原因无法被验证为可靠的行为人,这些外国个人与实体的名称将被列入“未经验证名单”,如果和这个名单上的实体进行交易,美国商务部会对最终用途进行审查。

中国企业面临的美国出口管制的风险

今年年初中国大陆境内有37家企业被列入第三类名单中,而截至目前已经有超过200家中国企业被列入这三类名单中。对于中国企业而言,美国出口管理条例有几大特点值得关注:

01.定义宽泛,覆盖面广

需要注意的是,美国司法解释中“出口”的定义,并不是字面上所理解的简单意思。EAR将其扩大成了出口、再出口、转卖、以及视同出口等等。特别需要留意的是转卖和视同出口的概念,因为这就是美国出口管制主要的境外效力所在。美国出口管理条例不仅对产品或技术的首次出口有所监管,对之后二次或多次出口同样有法律效力。例如,若一个企业合规的进口了在美国受到管制的产品或技术,但是随后将其出口给一个受到美国出口管制的国家、实体或个人,这也被视为违反了美国出口管理条例,并将受到美国法律的处罚或限制。更有甚者,美国的出口管制制度对一些“产地”在美国境外的产品也有要求:如果产品运输途径美国、或者产品中的美国元素超过特定比率(按照出口地区不同,一般为要求超过10%-25%)、或者包含美国核心技术的产品都在管辖范围之内。

而视同出口指的是美国境内向美国境内或境外的外籍人士提供或者传输美国进口管制技术、有知识产权的信息等。尽管没有实质交易出现,但是任何形式信息传递都同样需要接受出口管制条例的限制。

BIS对于需要进行出口管制的商品制定了一个很详细的名单,包括超过200个商品名录,覆盖了十个行业,五大种类的商品。其中包括核与核相关行业、生化、电子制造、计算机、通信、传感器/激光、航空航天、深海潜艇、导航、材料加工等行业的系统、设备和组件,以及生产、测试设备、原材料、软件、技术等都需要接受BIS的管理。而五大种类里的每一样商品都有特定的出口管制分类代码( ECCN,Export Control Classification Number),ECCN主要是根据产品和技术的类型及性能来确定出口控制的级别。对于不需要出口许可的可放行,否则就要申请出口许可。

2018年11月,美国为了加强在出口和投资上的控制,通过了《出口管制改革法案》(ECRA, Export Control Reform Act of 2018),它在EAR的基础上进行了“升级”,进一步扩展了进行管制的商品范围,其中囊括了高新科技技术和基础技术的产品和专利,包括了生物技术、人工智能及大数据处理等新兴技术。

面对如此众多和复杂的行业及商品名单,从原材料购买到生产、从销售到售后支持,每一个环节都是风险重重。作为一个生产加工性的出口大国,中国企业如果放松了对出口合规的管理,将极易就会受到处罚。

02.涉及部门众多,应对更加复杂

虽然有着完整详细的出口管制条例,并不是所有的出口都是被禁止的,美国商务部工业安全局(BIS)允许出口商持有签发的出口许可证进行特定的贸易。但是需要了解到BIS并不是许可证的批准部门,其他的相关部门才有批准的权利,也同时拥有的调查的权利,例如国防部、FBI、CIA等,并且许可证必须且只能由美国本土的出口商提出申请。因此,即便有目前BIS的许可证制度,一旦其他部门介入并导致受到出口管制,仍然将对企业本身的业务造成极大的影响。此前已经有不少中国企业,甚至是知名企业遭遇了类似的困境。

03.合规将成重中之重

从上文所述可知,无论从商品范围划定还是交易途径定义上,美国的出口管制有着完整的条例和制度,以及相对应的许可证制度。对于“走出去”的中国企业而言,投入一定成本建立出口合规机制,才能减少或避免极高代价的出口管制的违规处罚。

中国企业应如何应对

具体而言,有以下几点需要可供参考和借鉴:

01.首先要建立完整的合规机制,做到勤勉尽责。独立完整的合规部门、专业的合规人员、完善的内部合规制度以及全面了解相对应的法律管辖区的合规政策的能力,对于企业及时、正确地应对全球监管政策的变化尤为重要。

02.了解企业自身的业务和产品,明确风险因素,即是否存在出口管制商品、技术,是否包括有军用、或军民两用商品等。

03.引入专业准确的外部合规数据和信息以支持合规审查,包括交易对手审查,贸易要素审查,商品审查等。

04.最后一点也很重要,即建立事后应对机制,包括对交易记录、审查记录等企业全部商业记录的收集、整理以及保存,以应对监管机构的审查。

本文关键词:出口管制 标签:出口管制
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